Ilegalidade de ingresso em domicílio pela polícia com base no “sexto sentido” e outras considerações sobre o assunto
STF, AgRg no HC 175.038, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática de 11.04.2023: Como se nota das decisões proferidas pelas instâncias antecedentes, o ingresso domiciliar fora justificado, basicamente, em razão da natureza permanente do crime de tráfico de drogas, que configuraria situação de flagrância. A abordagem policial foi motivada exclusivamente por denúncia anônima. Ao realizarem busca pessoal no paciente nada de ilícito foi localizado em sua posse. Ainda assim, os agentes coagiram-no a ir à sua residência. Sem mandado judicial e sem elementos indiciários mínimos da materialidade delitiva, ingressaram no domicílio do paciente, onde localizaram entorpecentes e arma de fogo.
É irrelevante o transcorrer dos fatos subsequentes (se logrou encontrar ou não drogas na residência; se o agente contribuiu ou não para investigação; se confessou ou não o crime). Para aferição da excepcionalidade à inviolabilidade domiciliar, extrai-se o retrato estático do momento anterior ao ingresso e argui-se: a) havia indícios da ocorrência, no instante anterior à entrada, de hipótese de flagrante delito de algum crime?; b) o indício considerado é robusto o suficiente para ser enquadrado como “fundada razão”?
No caso dos autos, a motivação do ingresso ao domicílio não passa por nenhum dos filtros. Pelo cotejo entre a legislação e o caso dos autos, não há como se extrair das circunstâncias fáticas relatadas pelos agentes de polícia, anteriores à invasão, a existência de fundada razão de hipótese de flagrante delito.
A visibilidade material figura como verdadeiro critério legitimador à incursão domiciliar em caso de flagrante delito. Consoante a essa diretriz, mencione-se, a título meramente exemplificativo, o que pode enquadrar-se, portanto, como causa ensejadora do flagrante delito e, consequentemente, apta a ensejar a incursão domiciliar: o odor característico de droga e/ou outro material ilícito percebido ainda do lado de fora da residência (verificação material pelo olfato); o ruído de tiros, conversas, gritos, discussões que revelem a ocorrência de crime (verificação material pela audição); a visualização de cena, material, instrumento que indiquem ou constituam objeto ou proveito de crime (verificação material pela visão).
Ademais, esses elementos materiais da ocorrência de situação de flagrante podem ser constatados pela própria autoridade policial que decide ingressar no domicílio ou por terceiros, como testemunhas oculares, vítimas, que reportem esses fatos à autoridade policial, desde que esses meios de prova venham, devidamente, documentados nos autos. Em contrapartida, o chamado “sexto sentido”, por derivar de construção meramente subjetiva e empiricamente não demonstrável, não se amolda aos contornos de flagrância indicados pelo Código de Processo Penal e por isso não se presta a autorizar o ingresso em domicílio. Nessa categoria também se situa a “atitude suspeita”, que por denotar convicção íntima do agente que acompanha a diligência, não pode, como já se pontuou, ser compreendida como motivação suficiente à caracterização do flagrante delito.
Não se está a dizer que desconfianças, intuições, suspeitas, muitas vezes decorrentes da experiência e recorrência de atividades vivenciadas no dia a dia policial devam ser simplesmente ignoradas. Tais circunstâncias podem justificar o início de atos de investigação, que em conjunto com outros elementos, devidamente justificados, poderão ensejar diligências dirigidas especificamente contra o investigado, até mesmo prestando-se a corroborar requerimentos de busca domiciliar formulado ao Juízo competente. Contudo, considerar válido o ingresso domiciliar apenas pela menção abstrata de que se trata de crime permanente é dar uma permeabilidade demasiada à exceção contida no art. 5°, XI, da CF – solução recusada no julgamento do Tema 280 de repercussão geral, por não se conformar com os limites traçados pelo CPP e pelo texto constitucional. Por outro lado, o reconhecimento e exigência da visibilidade material de hipótese caracterizadora de flagrante delito, conceito extraído do própria legislação infraconstitucional que rege a matéria, a meu sentir, conforma-se adequadamente à proteção constitucional conferida no art. art. 5°, XI da CF, e, portanto, presta-se a delimitar de forma equilibrada as fundadas razões exigidas pelo Tema 280. No caso dos autos, como se depreende dos relatos supramencionados, no momento anterior ao ingresso domiciliar, não se verificou qualquer ato concreto que pudesse indicar a existência da prática de tráfico de drogas no interior da residência. Não estava o acusado carregando instrumentos potencialmente criminosos; não se mencionou a existência de conversa suspeita, tampouco se visualizou movimentação típica de comercialização de drogas. Tão somente com lastro em denúncia anônima, os agentes de polícia simplesmente coagiram o paciente a se deslocar para sua residência porque ele teria indicado endereço residencial diverso.
À luz das considerações expendidas, entendo que a situação apresentada não revela a existência de elementos concretos a caracterizar fundada razão de flagrante delito, exigida para autorizar o ingresso em domicílio, sem autorização do morador e sem mandado judicial. Por essa razão, reconheço a nulidade da busca e apreensão realizada pelos policiais militares, da qual resultou a apreensão dos itens descritos no Auto de Exibição e Apreensão, e também de todos os demais elementos de informações e provas orais colhidas, porque decorreram da apreensão ilegal realizada no domicílio do paciente, em violação ao previsto no art. 5°, XI, da Constituição Federal.
Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e concedo a ordem para o fim de reconhecer a ilegalidade da incursão domiciliar sem mandado judicial, declarar a nulidade das provas que dela advieram, bem como absolver o paciente da imputação.
