Incidente de inutilização, destruição ou supressão da prova ilícita

STJ, AgRg no HC 552.733, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 01.09.2020: O art. 157, § 3º, do CPP, determina ser facultado às partes do processo acompanhar o incidente de inutilização, destruição ou supressão da prova declarada ilícita por decisão preclusa. Ao contrário do que o agravante sugere, a correta interpretação do dispositivo não é a de que a declaração de ilicitude da prova deva ocorrer necessariamente mediante incidente processual, mas, sim, de que, uma vez declarada ilícita a prova por decisão de que já não caiba recurso, haverá um incidente de desentranhamento, que materializa o direito de exclusão reconhecida em prévia decisão judicial preclusa, o qual pode ser acompanhado pelas partes interessadas.
Pudesse a ilicitude da prova ser declarada exclusivamente em sede de incidente processual, a presença das partes não seria mera faculdade, mas dever, visto que sobre o interessado na exclusão da prova – ou sobre o Ministério Público, como fiscal da ordem jurídica – recairia o ônus de promover o incidente. Nesse caso, a relação jurídica processual criada com a instauração do incidente deveria ser devidamente integrada pela parte contrária, por observância do contraditório e do caráter dialético do processo. Desse modo, jamais haveria simples faculdade.
A ilicitude da prova deve ser examinada o mais rapidamente possível, especialmente a fim de que, em caso de ilegalidade, evite-se a contaminação de novas provas (art. 157, § 1º, do CPP) e se suprima a violação dos direitos e garantias do investigado ou acusado. No caso, ao momento em que se elaborou a nova perícia técnica, a instrução processual já se encerrara, as alegações finais haviam sido apresentadas por acusação e defesa e os autos estavam conclusos ao magistrado para prolatação de sentença. A tese de ilicitude da prova, amparada no novo laudo pericial, deverá ser apreciada na sentença porque este é o ato processual imediatamente subsequente à apresentação das alegações finais, de modo que não há prejuízo ao recorrente.
A eficácia do § 5º do art. 157 do CPP, acrescentado pela Lei n. 13.964/19, está suspensa, por prazo indeterminado, por força de decisão liminar proferida pelo e. Min. Luiz Fux nos autos das ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, com fundamento em possível inconstitucionalidade material do dispositivo por violação aos princípios da legalidade, do juiz natural e da razoabilidade. Assim sendo, a referida norma não se aplica na resolução da controvérsia

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