Impossibilidade de considerar antecedentes infracionais para afastar o redutor do tráfico privilegiado

STF, HC 223.791, Rel. Min. André Mendonça, decisão monocrática de 17.05.2023: Quanto ao fundamento referente à prática anterior de atos infracionais, observo que o preceito em questão autoriza, atendidos os demais requisitos, a diminuição da pena imposta àquele que ‘não se dedique às atividades criminosas’. O menor de 18 anos, no entanto, não comete crime, por ser penalmente inimputável (art. 228 da Constituição da República), mas ato infracional, cujo processo e julgamento ocorre de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente e a legislação correlata. Por conseguinte, não se lhe impõe pena, mas medida socioeducativa, a qual não repercute na esfera penal.
Assim, existem ao menos duas razões pelas quais considero ser inadequado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base na prática anterior de atos infracionais.
A primeira diz respeito à dogmática penal: se adolescente não comete crime (fato típico e ilícito praticado por agente culpável), contraria a lógica agravar-lhe a pena, atribuindo-lhe juízo de maior culpabilidade em virtude de atos cometidos enquanto se encontrava fora do alcance da norma penal.
A segunda razão é o especial âmbito de proteção às crianças e aos adolescentes delineado no ordenamento jurídico pátrio a partir do art. 227 da CRFB.

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