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Ilegalidade de aditamento provocado pelo juiz

STF, HC 187.260, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática de 23.06.2020: Como pode ser observado, o MPF narrou conduta adequada a ser capitulada no art. 288 do CP (associação criminosa; pena: 1 a 3 anos), entretanto, tipificou a conduta no artigo 2º da Lei 12.850 (participação em organização criminosa; pena: 3 a 8 anos). Em face de tal inadequação inicial entre fatos e direito apresentados na denúncia, o magistrado tinha fundamentalmente dois caminhos legais a tomar: (1) assumir inicialmente os fatos narrados na peça acusatória como o substrato empírico que fundamenta a hipótese incriminadora, aguardar a instrução e, ao fim desta, na sentença, capitular os fatos corretamente como entender (emendatio libelli, prevista no art. 383 do CPP); (2) assumir inicialmente os fatos narrados na peça acusatória como o substrato empírico que fundamenta a hipótese incriminadora, aguardar a instrução e, ao fim desta, não havendo aditamento espontâneo por parte da acusação e entendendo ser este o caso, provocar então o aditamento nos termos do art. 28 do CPP (mutatio libelli, prevista no art. 384, § 1º, do CPP).
Para além das discussões acerca de em que medida a alteração do art. 28 do CPP, pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), alterou a interpretação da mutatio libelli provocada pelo juiz, ao fim da instrução, prevista no CPP, art. 384, § 1º, fato é que não existe qualquer sombra de previsão legal para um aditamento provocado pelo juiz, no início da instrução, por meio de despacho e com relação a narrativa fática mais gravosa. Considerando que o magistrado penal está vinculado aos fatos, e não à capitulação dos fatos, e levando em conta que, no caso concreto, o MPF narrou situação fática com pena menos gravosa do que a que foi capitulada, a provocação do Juiz por uma narrativa mais gravosa, prontamente atendida pelo Parquet, representa explícita quebra do sistema acusatório.
Nessa linha de fundamentação, importante ressaltar que o aditamento provocado, sobretudo no início da instrução, revela uma prática inquisitória, não prevista pelo legislador e que deve ser expurgada de nosso sistema processual penal.

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