Correção de dosimetria da pena no crime de tráfico de drogas

STF, HC 205.751, Rel. Min. Roberto Barroso, decisão monocrática de 01.09.2021: Situação concreta de paciente jovem, tecnicamente primário, condenado a 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de quantidade não relevante de entorpecentes (26,10g de cocaína e 75,30 g de maconha). Essas circunstâncias desautorizam a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio no art. 42 da Lei de Drogas. Nessas condições, à falta de fundamentação idônea para a recusa desse importante instrumento de individualização da pena, em se tratando de pequeno traficante, primário e de bons antecedentes, a ordem deve ser concedida neste ponto.
Até porque o STF tem vários precedentes no sentido de que a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa. Ademais, reconheço que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF). Além disso, o Plenário do STF, ao analisar o HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Isso significa dizer que ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
Por fim, lembro que o Plenário do STF, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para determinar que o Juízo da Execução penal refaça a dosimetria da pena com a incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, a ser cumprida no regime inicial aberto. Determino, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do § 2º do art. 44 do Código Penal, a serem definidas pelo Juízo da Execução penal.

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