Momento da exigência da confissão para o ANPP

STF, HC 205.816, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática de 01.06.2023: Especificamente quanto à confissão, destaco que é inválida a negativa do ANPP por ter o investigado exercido regularmente direitos na etapa de investigação criminal. Exaurida a etapa de investigação criminal, rejeitada a hipótese de arquivamento, somente então surge a análise dos requisitos e condições do ANPP. O fato de o investigado ter confessado ou não a conduta apurada é independente à instauração da etapa da justiça negociar, na qual a exigência é de “confissão circunstancial”.
Não deveria causar tanta controvérsia o exercício regular de direitos durante a etapa de investigação criminal. Por isso, a abertura da etapa da justiça negociar não pressupõe a prévia confissão do sujeito ativo durante a investigação porque do exercício do direito constitucional de não produzir prova contra si mesmo ou nemo tenetur se detegere nenhum efeito negativo poderá decorrer. A explicação atende a lógica de garantia de direitos fundamentais, consistente na atribuição ao Estado do poder de investigar, sem que o suspeito, investigado ou indiciado tenha a obrigação para o esclarecimento dos fatos apurados. Logo, a existência de confissão na etapa anterior de investigação criminal é independente da existência de elementos necessários ao exercício da ação penal.
Até por isso, a sequência do enunciado descrito no art. 28-A do CPP condiciona a negociação à prévia rejeição da hipótese de arquivamento, motivo pelo qual se os elementos não autorizarem o exercício, em tese, da ação penal, será inviável a abertura da etapa negocial na qual a confissão circunstancial é requisito. Dito de outra forma, exaurida a etapa de investigação criminal, independentemente da existência ou não de confissão do suspeito/investigado/indiciado, o legitimado ativo deve avaliar o preenchimento dos requisitos e condições para o exercício da ação penal futura, definindo os contornos da acusação possível. É a partir da expressa declaração de qual será o conteúdo da imputação a ser formulada pelo legitimado ativo que o legitimado passivo [com defesa técnica], deve ser chamado a negociar os termos e condições do ANPP, avaliando-se a pertinência, a adequação e a relação de custo-benefício da confissão circunstancial, associada à decisão de litigar ou não litigar.
A “confissão circunstancial”, ademais, se refere à concordância para fins exclusivamente negociais, até porque não há ação penal instaurada, denúncia formalizada, nem exercício dos direitos processuais. Por outro lado, a “confissão circunstancial” evita que o sujeito ativo possa assumir conduta de terceiros [CP, art. 341], restringindo-se à aferição dos elementos mínimos de atribuição de responsabilidade penal. No momento da etapa negocial, avalia-se o cenário, os custos, os benefícios e os riscos de realizar ou não o acordo.
É verdade que a doutrina e a jurisprudência apontam os riscos da experiência negocial em face da ocorrência de comportamentos oportunistas, consistentes em imputações sobrecarregadas, maliciosas ou inidôneas, inclusive com uso de lawfare. Entretanto, do ponto de vista formal, sem prejuízo da construção de mecanismos de controle efetivo de práticas violadoras da boa-fé objetiva, a estrutura de incentivos da Justiça Negocial autoriza a avaliação estratégica dos cenários, dos custos e dos riscos associados à posição adotada pelos legitimados.
Em consequência, é inválida a exigência de prévia confissão na etapa da investigação criminal. A “confissão circunstancial” deve ocorrer na etapa de justiça negocial, independentemente do exercício do direito de não produzir prova contra si mesmo da etapa de investigação criminal.

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