Incidência da majorante do § 1º no caso da extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima

STJ, REsp 1.353.693, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 13.09.2016: O § 3º do art. 158 do Código Penal, introduzido pela Lei 11.923/2009, qualifica o crime de extorsão quando cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, passando a pena de reclusão a ser de 6 a 12 anos, além da multa. Se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2º e 3º, respectivamente.
A Lei 11.923/2009 não cria um novo delito autônomo, chamado de “sequestro relâmpago”, sendo apenas um desdobramento do tipo do crime de extorsão, uma vez que o legislador apenas definiu um modus operandi do referido delito.
Tendo em vista que o texto legal é unidade e que as normas se harmonizam, conclui-se, a partir de uma interpretação sistemática do art. 158 do Código Penal, que seu § 1º não foi absorvido pelo § 3º, pois, como visto, o § 3º constitui-se qualificadora, estabelecendo outro mínimo e outro máximo da pena abstratamente cominada ao crime; já o § 1º prevê uma causa especial de aumento de pena.
Dessa forma, ainda que topologicamente a qualificadora esteja situada após a causa especial de aumento de pena, com esta não se funde, uma vez que tal fato configura mera ausência de técnica legislativa, que se explica pela inserção posterior da qualificadora do § 3º no tipo do art. 158 do Código Penal, que surgiu após uma necessidade de reprimir essa modalidade criminosa.
Em circunstância análoga, na qual foi utilizada majorante prevista topologicamente em parágrafo anterior à forma qualificada, tal como na hipótese dos autos, esta Corte Superior decidiu que, sendo compatível o privilégio do art. 155, § 2º, do Código Penal, com as hipóteses objetivas de furto qualificado, mutatis mutandi, não há incompatibilidade entre o furto qualificado e a causa de aumento relativa ao seu cometimento no período noturno.
No presente caso, ficando claramente comprovada a utilização da arma pelos acusados para o cometimento do crime, bem como que ambos agiram em comunhão de vontades, praticando os crimes ora em análise, não há como se afastar o fato dos delitos terem sido praticados em concurso de pessoas e com o emprego de arma de fogo, devendo incidir a causa de aumento prevista no § 1º do art. 158 do Código Penal.

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